« L’inapplicabilité de la clause d’arbitrage ne peut se déduire du fait que l’une des parties ne soit pas en mesure de faire face au coût de la procédure d’arbitrage, la force obligatoire de cette clause étant indépendante de la santé financière des signataires, la partie impécunieuse ne pouvant en tirer argument pour se soustraire à la compétence arbitrale »

Le Tribunal de commerce de Pau dans son jugement du 26 mai 2020 (1) confirmé par la Cour d’appel de Pau le 5 novembre 2020 2a justement repris les principes posés par les arrêts Pirelli (3), Lola Fleurs de 2013 (4), également réitérés par la Cour d’appel de Paris en 2015 (5).

En l’espèce, un ancien franchisé a engagé, conformément à la clause compromissoire attachée au contrat de franchise, une procédure arbitrale devant la Chambre de commerce internationale (CCI) en vue de l’annulation de son contrat de franchise aux torts du franchiseur.

La CCI a adressé aux Parties un appel de provisions, évaluée en fonction de plusieurs critères et notamment les demandes financières dont elle était saisie. Le Franchiseur s’est abstenu d’avancer sa part de provision.

En effet, en application du Règlement d’arbitrage « Toute partie a toujours la faculté de payer la part de la provision due par toute autre partie si cette dernière ne verse pas la part qui lui incombe. » (6)

Le Règlement CCI prévoit également que « lorsqu’une demande de provisions n’est pas satisfaite, le Secrétaire général peut, après consultation du tribunal arbitral, l’inviter à suspendre ses activités et fixer un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours, à l’expiration duquel les demandes auxquelles correspond cette provision seront considérées comme retirées. (…) un tel retrait ne prive pas la partie concernée du droit de réintroduire ultérieurement la même demande dans une autre procédure » (7).

La demanderesse à l’arbitrage n’ayant pas payé la totalité des provisions, elle a vu ses demandes retirées après délibération du secrétariat de la CCI. Compte tenu de l’arrêt de la procédure d’arbitrage, l’ancien franchisé a réitéré son action devant le Tribunal étatique argumentant que la clause compromissoire était manifestement inapplicable et qu’il avait été victime d’un déni de justice.

Cependant, le Règlement CCI ne prive pas les parties n’ayant pas satisfait les demandes de provision de réintroduire une demande d’arbitrage, la clause compromissoire gardant alors tous ses effets, les parties n’étant pas réputées y avoir renoncé.

La jurisprudence constante confirme ce raisonnement et indique que la force obligatoire de la clause compromissoire est indépendante de la santé financière du signataire. La partie impécunieuse ne peut en tirer argument pour se soustraire à la compétence arbitrale. Janvier 2021

Ainsi, dans l’arrêt Pirelli du 28 mars 2013 cité plus haut, affaire dans laquelle la partie défenderesse n’a pu assumer la provision réclamée par la CCI en raison de sa liquidation judiciaire, la CCI a informé le tribunal arbitral et les parties, conformément à l’article 30 (4) du Règlement CCI alors en vigueur, que les demandes reconventionnelles étaient considérées comme retirées.

La Cour d’appel de Paris par arrêt du 17 novembre 2011, avait annulé la sentence au motif qu’elle violait le droit d’accès à la justice et le principe d’égalité entre les parties (8). Or, la Cour de Cassation a estimé que la clause d’arbitrage n’est pas manifestement inapplicable et qu’une telle inapplicabilité manifeste ne saurait être déduite de l’impossibilité alléguée par le liquidateur judiciaire de la société défenderesse de faire face au coût de la procédure d’arbitrage.

La Cour d’appel de Paris a réitéré ce principe dans la décision Lola Fleurs en affirmant que :
« le caractère manifestement inapplicable de la clause compromissoire ne saurait […] se déduire de l’incapacité alléguée de Lola Fleurs à faire face au coût d’une telle procédure en raison de sa situation financière et au déni de justice qui en résulterait alors qu’il appartient en tout état de cause au tribunal arbitral de permettre l’accès au juge »

Les principes posés par ces deux précédents arrêts ont été confirmés par la Cour d’appel de Paris le 7 avril 2015, qui réaffirme que l’inapplicabilité manifeste d’une clause compromissoire ne saurait se déduire de l’impécuniosité alléguée, que la partie la revendiquant soit en demande ou en défense à la procédure d’arbitrage, et qu’il appartient au tribunal arbitral de veiller au libre accès à la justice (9).

Plus récemment, la Cour de Cassation a conforté la position adoptée par les juges du fond, considérant que l’inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage ne peut se déduire du seul fait que l’une des parties ne soit pas en mesure de faire face aux coûts de la procédure d’arbitrage (10).

Enfin, dans une affaire opposant le même franchiseur face à un ancien franchisé, le Tribunal de commerce de Montpellier a confirmé (11) « que lorsqu’une demande de provision n’est pas satisfaite le retrait ne prive pas la partie concernée de réintroduire ultérieurement la même demande dans une autre procédure, comme le stipule le règlement d’arbitrage de la CCI ». Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel de Montpellier le 27 octobre 2020 (12).

Ainsi, la partie impécunieuse à la procédure d’arbitrage ne pouvant se prévaloir d’un déni de justice, il lui est recommandé de recourir à des tiers financeurs spécialisés.

1 Tribunal de commerce de Pau, Chambre commerciale, 26 mai 2020, n°2019 000106, LA TAGLIATELLA SAS, AMREST HOLDINGS SE, PASTIFICIO SERVICE SLU c/ V., E. et T.
2 Cour d’appel de Pau, 5 novembre 2020, n° 20/01175, LA TAGLIATELLA SAS, AMREST HOLDINGS SE, PASTIFICIO SERVICE SLU c/ V., E. et T.
3 Cass. 1ère Civ, 28 mars 2013, n°11.27770
4 CA Paris, 26 février 2013, n°12/12953
5 CA Paris 7 avril 2015, n°15/00512
6 Article 36.5 Règlement d’arbitrage CCI
7 Article 36.5 Règlement d’arbitrage CCI
8 Cass 1ère civ, 28 mars 2013 n°11.27770
9 CA Paris 7 avril 2015, n°15/00512
10 Cass. 1ère Civ., 13 juillet 2016, n°15-19.389
11 T.com Montpellier 18 sept 2019 n°2018 014120, LA TAGLIATELLA et PASTIFICIO SERVICES S.L. c/ V.
12 CA Montpellier, 27 oct. 2020, n°19/06837, LA TAGLIATELLA SAS et PASTIFICIO SERVICES S.L c/ V.

Par ce jugement rendue le 9 septembre 2020 au bénéfice du défendeur représenté par le cabinet Haroche Avocats, le Tribunal Judiciaire de Paris a récemment confirmé les contours de la tierce opposition et notamment son irrecevabilité en arbitrage international.

Pour rappel, l’autorité de la chose jugée étant relative, le jugement ne produit pas d’effet direct sur les tiers. Ainsi, la tierce opposition constitue une voie de recours spécifique mise à la disposition de toute personne qui n’a été ni partie, ni représentée au jugement et ayant un intérêt à agir.

Cette procédure a cependant des limites précisées aussi bien par les dispositions législatives que le droit prétorien.

Ces limites peuvent selon le droit prétorien, tenir à la qualité du tiers susceptible d’exercer une telle action.

La jurisprudence rappelle que la caution est irrecevable à former tierce opposition au jugement rendu contre le débiteur principal puisqu’elle est censée être représentée par ce dernier3. Il en est de même pour le créancier hypothécaire, représenté par son débiteur dans les droits et obligations qu’il tient de ce dernier4.

La tierce opposition trouve également ses limites quant aux décisions contre lesquelles le tiers entend exercer cette procédure : « tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement »5.

Ainsi, que dit la loi concernant la tierce opposition en matière d’arbitrage international et plus précisément à l’encontre d’une ordonnance d’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à l’étranger ?

Le législateur opère une distinction entre l’arbitrage interne où la sentence est rendue en France et l’arbitrage international où la sentence est rendue à l’étranger.

Pour la première catégorie, le Code de procédure civile est très clair : « la sentence arbitrale [rendue en France] peut être frappée de tierce opposition devant la juridiction qui eut été compétente à défaut d’arbitrage 6», il n’en n’est pas de même concernant les possibles voies de recours à l’encontre de l’ordonnance d’exequatur des sentences rendues à l’étranger. Janvier 2021

Concernant cette dernière qui constitue un titre exécutoire sur le territoire français, aucune disposition légale n’interdit expressément la tierce opposition.

Ainsi, il convient de combiner l’article 1506 du Code de procédure civile ne renvoyant pas au texte de l’article 1501 prévoyant la tierce opposition, et l’article 1525 du Code de procédure civile prévoyant que la seule voie de recours à l’encontre de la décision d’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à l’étranger est l’appel.
Jusque récemment, la jurisprudence n’avait eu que rarement l’occasion de se prononcer sur ce point.

Ce n’est que le 28 mai 2019 que la Cour d’appel de Paris se positionne clairement sur cette question en relevant que « (…) le seul recours ouvert contre l’ordonnance d’exequatur d’une sentence rendue à l’étranger est l’appel prévu par l’article 1525 du code de procédure civile dans les cas d’ouverture énumérés par l’article 1520 du code de procédure civile qui visent la sentence elle-même et non l’ordonnance d’exequatur.7 »

Par le jugement du 9 septembre 2020, le Tribunal Judiciaire de Paris a suivi la ligne de conduite de la Cour d’appel de Paris, renforçant dès lors la constance de cette jurisprudence et levant tout équivoque quant à la possibilité d’engager une telle action. Cette décision n’a pas été frappée d’appel.

1 Tribunal Judiciaire de Paris, 9 septembre 2020, n°18/07285
2 Art. 525 du Code de procédure civile)
3 Cour d’appel Agen, 5 septembre 2006, BICC 645, 1er Août 2006, n°1677
4 Cass. 3ème Civ., 18 mai 2017, n°16-12.169
5 Art. 585 du Code de procédure civile
6 Art. 1501 du Code de procédure civile
7 CA Paris, 28 mai 2019, n°16/21946

Cette action se distingue de l’action oblique de l’article 1166 ancien du Code civil qui permet à un créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible, d’exercer au nom de son débiteur, les droits et actions de celui-ci, lorsque le débiteur, au préjudice du créancier, refuse de les exercer.

Le cabinet HAROCHE AVOCATS, en défense des intérêts d’un franchiseur, a engagé une action paulienne, afin de voir déclarer inopposable les actes frauduleux d’un ancien franchisé dans le but d’échapper à ses obligations à l’égard du franchiseur. Le franchiseur a obtenu gain de cause par Jugement du 1er décembre 2020, rendu par le Tribunal judiciaire de Lille 2.
En l’espèce, un contrat de franchise a été résilié par sentence arbitrale internationale du 12 avril 2013, devenue exécutoire par ordonnance du tribunal de grande instance de Paris le 5 juin 2013, confirmée en appel le 10 mars 2015, condamnait également le franchisé au paiement de redevances de franchise et de frais publicitaires.
Plusieurs procédures ont opposé le franchiseur et l’ancien franchisé, notamment devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Lille en vue de liquider l’astreinte également prononcée dans la sentence.
Le franchisé a bénéficié d’une première procédure de surendettement à Lille, puis réglé ses dettes personnelles en revendant son bien immobilier. A l’issue de cette vente, l’ancien franchisé a obtenu un reliquat lui donnant la capacité de couvrir les dettes professionnelles dues à son ancien franchiseur. Ce qu’il s’est abstenu de faire, choisissant de verser la totalité de ce reliquat à son fils.
Le franchiseur a invoqué devant le Tribunal judiciaire de Lille, le caractère manifestement frauduleux de ce paiement, ayant appauvri et rendu insolvable l’ancien franchisé.
Pour caractériser le caractère frauduleux, les juges du fond doivent rechercher si les opérations effectuées constituent des facteurs de diminution de la valeur du gage des créanciers et d’appauvrissement des débiteurs3 .
Il a été jugé que « la fraude paulienne n’implique pas nécessairement l’intention de nuire ; elle résulte de la seule connaissance que le débiteur et son cocontractant à titre onéreux ont du préjudice causé au créancier par l’acte litigieux 4». Janvier 2021

En principe, tout acte d’appauvrissement peut être considéré comme ayant été accompli en fraude du droit du créancier, dès lors qu’il en compromettrait le paiement. Il ressort de la pratique jurisprudentielle que la plupart de ces actes sont des actes à titre gratuits, à savoir des donations5 directes, indirectes ou déguisées6.

Par un arrêt de principe du 11 mai 1995, la Cour de Cassation a défini l’acte de détournement comme « tout acte de disposition volontaire accompli sur un élément du patrimoine du débiteur après la cessation des paiements en fraude des droits du créancier » dès lors privé de son gage7.
Concernant la preuve de la nature frauduleuse de l’acte, elle peut être établie par tous moyens puisque la fraude est un fait juridique. Cela passe notamment par le biais de présomptions telles que l’antériorité de la créance par rapport à l’acte attaqué 8 .
Par un arrêt du 12 décembre 2000, la Cour de Cassation a pu confirmer que « la fraude paulienne résulte de la seule connaissance que le débiteur a du préjudice causé à son créancier »9.
Plus encore, un acte à titre gratuit tel qu’une donation présume un acte frauduleux. Ainsi en a jugé la Cour de cassation le 13 octobre 2015. La Cour a retenu la fraude paulienne d’une mère ayant de « nombreuses dettes professionnelles depuis plusieurs années », et ne pouvant ignorer l’état de ses finances et de ses comptes, qui avait effectué une donation à ses deux filles, alors qu’elle « ne pouvait qu’être consciente de ce qu’elle n’était pas en mesure […] de faire face à ses dettes 10».
Dans notre affaire le Tribunal judiciaire de Lille, par jugement du 1er décembre 202011 a rappelé les deux conditions cumulatives au succès de l’action paulienne : « d’une part le demandeur doit détenir une créance certaine en son principe au moment de l’acte litigieux. D’autre part, le créancier doit démontrer l’existence d’un acte de son débiteur fait en fraude de ses droits dont l’effet est de créer ou d’aggraver son insolvabilité »
En l’espèce, le Tribunal a suivi le raisonnement du franchiseur : le virement de l’ancien franchisé à son fils a été analysé en un acte à titre gratuit ayant appauvri le premier et engendré son insolvabilité. Le franchiseur peut à présent ignorer le virement effectué et procéder à toutes mesures d’exécution lui permettant de se voir réattribuer ce qui lui revient de droit.

1 Article 1167 (ancien) et 1341-2 nouveau du Code civil
2 Tribunal judiciaire de Lille, 1er décembre 2020, n°19/05795 Subway International BV c/ F et C,
3 Cass. 3ème Civ., 20 décembre 2000, n° 98-19343.
4 Cass. 1ère Civ., 29 mai 1985 n°83-17.329
5 Cass. 1ère civ., 6 février 1996, n°92-19.895, Cass. 1ère civ., 26 septembre 2007, n°05-13.224
6 Cass. Com., 14 novembre 2000, n°97-12.708 ; Cass. 1ère Civ., 17 février 2004, n°01-15.484
7 Cass. Crim., 11 mai 1995 n°94-83515
8 Cass. Com. 23 oct. 2007, n°06-21.388
9 Cass. 1ère civ., 12 décembre 2000, n°98-19.341
10 Cass. Com., 13 octobre 2015, n°14-13.972
11 Tribunal judiciaire de Lille, Subway International BV c F et C, 1er décembre 2020, n°19/05795

Bien que le gouvernement ait annoncé des mesures pour venir en aide à ces professionnels économiques (parmi lesquelles le report de certaines charges constantes par exemple), c’est du côté des assurances que se pose désormais la question cruciale de la contribution aux aides étatiques et d’éventuelles indemnisations des souscripteurs pour sortir de cette crise.

Les assurances de dommage ou de prévoyance professionnelles ont parmi leurs objectifs celui de couvrir les conséquences d’un évènement aléatoire et préjudiciable. Les champs de ces évènements sont librement définis par les contrats. En cas de réalisation de ces évènements, l’assureur viendra assumer la réalisation du risque et versera à l’assuré les indemnités convenues.

De façon générale, les contrats d’assurance professionnels couvrent les pertes de chiffre d’affaires des entreprises en cas d’incendies, d’inondations, etc., mais très rarement en cas d’épidémies. Le caractère potentiellement systémique et généralisé d’une épidémie rend en effet ses conséquences économiques inassurables. En pratique, un assuré professionnel devra analyser son propre contrat pour établir s’il peut espérer être indemnisé par son assureur.

Il conviendra d’abord pour le professionnel lésé d’identifier si son contrat d’assurance professionnel comporte une garantie de perte d’exploitation. Si une telle garantie est stipulée et souscrite pas l’assuré, il faudra également s’assurer qu’il n’existe pas d’exclusion dans le contrat de ce type de risque : de telles exclusions peuvent exister, notamment pour les pandémies. Reste que certains contrats pourront ne pas avoir exclu les pandémies ou les fermetures administratives, ce qui permettra une indemnisation.

Ensuite, une grande majorité des contrats d’assurances ne pourront pas s’appliquer puisque souvent l’assurance perte d’exploitation est liée à la survenance d’un dommage matériel causé par l’évènement. Dans la grande majorité des cas, cette limite n’empêche pas de venir indemniser le risque réalisé comme par exemple les dommages matériels causés par les gilets jaunes ayant entraîné des pertes d’exploitation, incendie ayant mené à un dommage matériel et empêchant la production ce qui mène à des pertes d’exploitation, etc. Or, dans le cas du COVID-19, de nombreuses pertes d’exploitation ont lieu sans dommages matériels. Cet argument sera sans doute opposé par beaucoup d’assureurs afin de ne pas venir couvrir leurs assurés.

Face à une très faible garantie d’indemnisation par les assureurs selon les stipulations classiques des contrats, entre en jeu la question de la possibilité de se prévaloir de l’état de catastrophe naturelle. Ce statut est régi par le Code des assurances qui en son article L.125-1 dispose que tous les contrats d’assurance couvrant les dommages subis par des biens ou garantissant les risques liés aux pertes d’exploitation doivent également comporter une protection contre les effets des catastrophes naturelles. Ainsi, si un tel état est déclaré, les professionnels ayant un contrat d’assurance comportant une garantie pertes d’exploitation pourront espérer être indemnisés au titre de la baisse de chiffre d’affaires subie depuis le début de la crise sanitaire.

La Fédération Française de l’Assurance considère en effet qu’il faut entendre par pertes d’exploitation la « diminution du chiffre d’affaires », et que la garantie doit permettre de « replacer l’entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne si le sinistre n’avait pas eu lieu ».

Reste à savoir si le COVID-19 peut être considéré comme une « catastrophe naturelle ». Plusieurs questions écrites ont été adressées au ministre de l’Intérieur à ce sujet, dont la réponse est encore en attente1. Jusqu’à présent, l’article L.125-1 du Code des assurances précédemment cité édicte en son troisième alinéa trois conditions pour se voir appliquer cette qualification : (1) un phénomène naturel dommageable, (2) d’une intensité anormale, (3) dont les conséquences ne sont pas assurables.

Si on analyse les caractéristiques du virus, celui-ci semble correspondre aux conditions susmentionnées : (1) il semble évident qu’il est d’origine naturelle, (si l’on exclut toutes théories affirmant son origine humaine), les dommages occasionnés ne sont plus à prouver ; (2) l’intensité est inédite, tant par l’aspect international de la crise, ses conséquences multiples (sanitaires, sociales, économiques, financières, etc.) que les mesures gouvernementales prises à travers le monde notamment avec le confinement ; (3) il a déjà été rappelé que les contrats d’assurances excluent en quasi-totalité les risques engendrés par une pandémie. L’état de catastrophe naturelle n’a encore jamais été déclaré pour une catastrophe sanitaire, mais les conditions pourraient être remplies pour que le COVID-19 puisse être déclaré comme telle.

Demeurent deux obstacles. D’abord, bien qu’ils reçoivent une certaine pression de quelques syndicats, corps de professions (notamment du milieu du tourisme) et parlementaires, le gouvernement n’a pas l’obligation de prononcer l’état de catastrophe naturelle. Rien ne force les ministres de l’Intérieur et de l’Environnement à prendre un arrêté interministériel prononçant cet état, la seule contestation possible contre leur inaction étant éventuellement d’attaquer en responsabilité l’Etat devant le Conseil d’Etat.

Ensuite, quand bien même l’état de catastrophe naturelle serait déclaré, il n’est pas certain que cela permette une indemnisation des professionnels de leurs pertes subies. L’assurance viendra couvrir uniquement les dommages matériels directement liés à la pandémie, conformément à l’article L.125-1 du Code des assurances. Or, il semble que dans une très grande majorité des cas, les pertes résultant de la crise sanitaire sont uniquement indirectement liées à celle-ci : la crise ne cause pas d’effondrement d’immeubles ou un incendie, mais une baisse de clientèle, une baisse de revenus, etc., qui ne sont pas des dommages matériels résultant directement de la pandémie. Ensuite, les dispositions citées rappellent que les pertes couvertes sont celles étant causées par les dommages matériels. : Là encore, le caractère indirect de la crise laisse douter sur les capacités à indemniser sur ce fondement. Malgré ces obstacles qui semblent se dresser devant les professionnels afin de se voir indemniser par leurs assureurs, certaines assurances prennent un tout autre tournant durant cette crise. Nicolas Théry, président du Crédit Mutuel, a affirmé le 22 avril 2020 qu’il « ne fallait pas s’attacher aux questions de droit » et que les assurances devaient « assumer leur responsabilité morale »(2).

Pour les Assurances du Crédit Mutuel et CIC-Assurances, cela se traduit par le versement d’une prime de relance mutualiste aux assurés ayant souscrit une assurance perte d’exploitation. Concrètement, cela veut dire que les artisans et commerçants souscripteurs (fleuristes, restaurateurs ou encore boulangers, etc.) percevront une indemnisation correspondant à la moyenne de la perte de leurs revenus sur les deux mois de confinement. Le Crédit Agricole a rapidement emboîté le pas de la démarche du Crédit Mutuel(3), reste à voir si d’autres assurances suivront le pas …

1 Question écrite n° 15343 de M. Philippe Bonnecarrère (Tarn – UC) publiée dans le JO Sénat du 16/04/2020 ; Question écrite n° 15095 de Mme Marie-Noëlle Lienemann (Paris – CRCE-R) publiée dans le JO Sénat du 09/04/2020
2 Déclarations de Nicolas Théry le 22 avril 2020 au micro de la radio France Inter, émission « L’invité de 7h50 », lien : https://www.franceinter.fr/emissions/l-invite-de-7h50/l-invite-de-7h50-22-avril-2020
3 Communiqué de presse du Crédit Agricole du 22 avril 2020, lien : https://presse.credit-agricole.com/actualites/face-aux-pertes-dexploitation-de-ses-assures-le-credit-agricole-met-en-place-un-dispositif-mutualiste-de-soutien-aux-professionnels-5370-9ed05.html

D’abord, l’application de ces deux principes implique d’analyser les circonstances et la situation de la pandémie du COVID-19 au moment de la signature du contrat et au moment où l’une des parties souhaiterait mettre en application les dispositions des articles détaillés ci-après.
Ensuite, il est important de regarder les clauses présentes dans chaque contrat : l’application
de la force majeure ou de l’imprévision ne nécessite pas une clause à cet effet dans le contrat,

ANALYSE

mais les parties peuvent par leur volonté restreindre la portée de ces mécanismes dans leurs clauses négociées. Les stipulations des contrats peuvent ainsi préciser les modalités de la force majeure ou de l’imprévision dans la relation contractuelle ou les cas qui relèvent de ces mécanismes – tout comme elles peuvent en exclure l’application.
Enfin, que ce soit pour l’application de la force majeure ou de l’imprévision en raison du COVID-19, il convient de rappeler que c’est l’interprétation des juges du fond qui primera. Les juges disposent d’une entière liberté d’appréciation du caractère de force majeure et de l’imprévision, et les développements ci-dessous restent évidemment à confirmer par les décisions qui seront ultérieurement prises.
Force majeure – article 1218 du Code civil
La force majeure en droit contractuel français, selon les dispositions de l’article 1218 du Code civil, est définie comme « un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées » qui de fait « empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. » En somme, pour qu’un événement revête le caractère de force majeure pour un débiteur, il doit être extérieur à son contrôle, imprévisible et irrésistible. Si ces conditions sont réunies, la responsabilité contractuelle du débiteur pour défaut d’exécution de ses obligations ne pourra être engagée. Le COVID-19 revêt-il le caractère de la force majeure invocable par un cocontractant ?
L’Etat a annoncé qu’en ce qui concerne les marchés publics français, le COVID-19 constituait un cas de force majeure. En ce qui concerne les contrats privés, le pouvoir d’appréciation du caractère de force majeure revient aux juridictions civiles et commerciales.
Les juridictions ont déjà dû par le passé se pencher sur des situations d’épidémies afin de déterminer si elles revêtaient le caractère de force majeure. Toutefois, que ce soit pour le virus de la dengue (CA Nancy, 22 novembre 2010 n°09/00003), l’épidémie de grippe H1N1 en 2009 (CA Besançon, 8 janvier 2014, n°12/0229), le bacille de la peste (CA Paris, 25 septembre 1998, n°1996/08159) ou bien le chikungunya (CA Basse-Terre, 17 décembre 2018, n°17/00739), les juges ont jusqu’à présent refusé de considérer que ces crises sanitaires constituaient des situations revêtant le caractère de force majeure.
Ainsi, dans ces situations où les décisions prises par les juges étaient influencées par les circonstances d’espèce, les maladies étaient connues et ne présentaient pas de caractère irrésistible en ce qui concerne leurs effets sur la santé ou bien leur taux de mortalité. De même, les mesures prises par les gouvernements pouvaient être anticipées et avaient un impact relatif.
Néanmoins, il n’est pas certain que le COVID-19 s’inscrive dans la lignée de cette jurisprudence rendue de par l’ampleur de la pandémie actuelle. Cela se traduit par le taux de mortalité de la maladie, la rapidité de la contagiosité et le nombre de malades (dès lors qu’il est très élevé, un taux de mortalité même assez bas abouti à un très grand nombre de malades, et à un risque élevé de saturation des services hospitaliers).
Mais surtout, et c’est sûrement davantage là où naîtra la qualification de force majeure, le gouvernement a pris des mesures inédites qui revêtent un caractère exceptionnel : interdictions de déplacement, confinement, fermeture de tous les commerces et établissements recevant du public (salles de spectacles, restaurants et débits de boissons, bibliothèques, établissements sportifs, etc.) mis à part les commerces d’alimentation générale et certains autres commerces de détails, etc.3
Il s’agit donc de vérifier que le COVID-19 et les mesures gouvernementales prises remplissent bien les conditions énumérées ci-dessus permettant de caractériser la force majeure. A cet égard, il convient de rappeler que le caractère inédit de cette crise ne permet pas d’affirmer les positions qui seront retenues par les juges, et les éléments ci-dessous ne sont que des pistes d’analyse :
(1) Extériorité au débiteur : cela semble aller de soi, puisqu’il est certain que le COVID-19 et les mesures prises sont extérieurs à l’agissement de toutes les parties contractuelles.
(2) Imprévisibilité pour le débiteur : cela ne pose pas, dans la grande majorité des cas, de problèmes d’interprétation : il suffira de s’assurer que la relation contractuelle a bien été formée avant l’arrivée de la pandémie en France et le débit des mesures prises.
Il faut également prêter attention à la date où la force majeure est soulevée, en mettant en parallèle la date depuis laquelle l’exécution du contrat est impossible et les mesures prises par le gouvernement. Pour déterminer la date de l’imprévisibilité du COVID-19 en France, il se pourrait que l’épidémie ne soit plus imprévisible depuis le 29 février 2020, date de la déclaration officielle de l’épidémie de COVID-19 dans le pays.
Une autre analyse pourrait être que l’interdiction d’exploiter des établissements recevant du public depuis le 15 mars 2020 fixe l’imprévisibilité liée à la crise à partir de cette date-là. En tout état de cause, l’apparition du virus en Chine en décembre 2019 ne semble pas être une cause valable pour soulever l’impossibilité d’exécution dès début janvier en France par exemple.
En somme, il demeure aujourd’hui difficile de déterminer à quelle date sera fixée la fin du caractère imprévisible du virus et il est certain qu’il faut avancer avec prudence. Par

Exemple, on peut citer une décision de la cour d’appel de Besançon du 12 novembre 2013 qui avait refusé de qualifier le virus H1N1 de force majeure, considérant que l’épidémie avait été « largement annoncée et prédite, et ce, avant même la mise en place de la réglementation sanitaire ».
(3) Irrésistibilité pour le débiteur : c’est cet élément qui suscitera sûrement le plus de questions dans l’appréciation des juges. Ces-derniers prendront en compte la gravité du virus, son taux de complication ou de mortalité, mais encore la facilité à limiter le risque de contamination, comme ils l’ont fait dans les décisions citées plus haut dans le cade d’autres épidémies. Au cas par cas, les juges apprécieront le caractère de force majeure par rapport à l’objet du contrat et vérifieront en particulier qu’aucune mesure ne pouvait être mise en oeuvre pour contrer les effets du COVID-19 conformément à l’article 1218 du Code civil).
D’après l’article 1218 du Code civil, il faut non seulement que des mesures appropriées ne permettent pas d’enrayer les effets du COVID-19 et des mesures sur l’exécution normale du contrat, mais aussi que le virus empêche l’exécution du contrat par le débiteur. Deux situations se présenteront sans doute aux juges :
(i) En ce qui concerne les entreprises ou les contrats qui sont directement impactés par les mesures prises par le gouvernement, c’est-à-dire essentiellement ceux qui ont dû fermer en raison du puisqu’ayant le statut d’établissements recevant du public conformément au décret cité supra (on pensera notamment aux restaurants ou aux salles de sport par exemple), leur activité est inévitablement affectée par le COVID-19. Dès lors, l’irrésistibilité semble découler de fait, et le débiteur pourra sûrement soulever la force majeure sans difficultés.
(ii) Si le contrat ou un des cocontractants est touché par ricochet par le COVID-19, c’est-à-dire que son activité n’est pas menacée directement par une des mesures gouvernementales prises mais que son chiffre d’affaires baisse tout de même en raison de la survenance de la pandémie, l’interprétation des juges sera plus subjective.
Dans cette situation, les juges devront établir si en l’espèce le COVID-19 a réellement été la source empêchant l’exécution du contrat et si des mesures auraient pu être prises par le débiteur pour contrer les effets du virus sur l’exécution des obligations. C’est ce qui ressort d’une toute première décision rendue dans le contexte du COVID-19.
Bien qu’elle ne soit pas liée à l’exécution d’un contrat, elle caractérise la force majeure et permet ainsi de tirer des éléments d’analyse mis en oeuvre par les juges. Dans la situation présentée à la cour d’appel de Colmar à propos d’une rétention administrative, le juge a ainsi vérifié qu’en l’espèce c’était bien le virus qui justifiait manifestement le caractère irrésistible de ne pouvoir remplir une obligation, et qu’aucune autre mesure ne permettait de contourner la difficulté engendrée (cour d’appel de Colmar, 6e ch., 12 mars 2020, n° 20/01098. Par ailleurs, conformément à la jurisprudence rendue jusqu’alors, il n’y aura sûrement pas de force majeure si le contrat peut toujours être exécuté par le débiteur, malgré l’existence d’une épidémie (CA Paris, 29 juin 2006, n°04/09052).
Enfin, en tout état de cause, il revient au débiteur défaillant d’apporter la preuve que ce sont bien la situation causée par le COVID-19 et les mesures conséquentes prises par le gouvernement qui l’empêchent d’exécuter normalement ses obligations découlant du contrat (CA Paris, 17 mars 2016, n°15/04263) : un lien de causalité doit donc être établi.
Si la force majeure est retenue, les conséquences en découlant sont prévues par l’article 1218 alinéa 2 du Code civil. Ainsi, si l’empêchement d’exécuter est temporaire, « l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. » Si en revanche l’empêchement est définitif, « le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations. » Les contrats précisent souvent les modalités de résiliation particulières entre les parties – si tel n’est pas le cas, ce sont les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 du Code civil qui s’appliqueront. Pour rappel, la jurisprudence considère que la force majeure peut retarder ou empêcher l’exécution du contrat, mais elle ne peut pas permettre de ne pas payer une somme due, à moins que le COVID-19 rende le débiteur insolvable.

Imprévision – article 1195 du Code civil

L’imprévision permet à une partie, en cas de changement de circonstances imprévisibles, de demander à l’autre partie de renégocier les termes du contrat. Ainsi, pour rappel, l’article 1195 du code civil dispose que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la négociation ».
Comme pour la force majeure, l’imprévision telle que visée par l’article 1195 du Code civil est applicable aux contrats soumis au droit français, et il appartient aux parties de vérifier si leurs contrats prévoient des clauses de « hardship » : des clauses qui régissent les événements permettant de renégocier le contrat.
L’imprévision peut notamment se révéler utile si une partie a subi des difficultés à cause du COVID-19 ou des mesures gouvernementales prises, mais a pu mettre en oeuvre des « mesures appropriées » qui lui ont permis de continuer à exécuter ses obligations contractuelles. Si ces mesures se révèlent particulièrement onéreuses pour elle, soulever l’imprévision pour entamer une renégociation du contrat pourrait être une solution adéquate.

L’imprévision semble plus facile à caractériser que la force majeure dans cette situation de pandémie. Ses effets sont néanmoins différents : la renégociation sera la première étape, et les parties doivent tout au long de celle-ci continuer à exécuter leurs relations contractuelles – ce qui dans certains cas pourra tout simplement être impossible en raison des mesures gouvernementales prises.
La partie qui soulève l’imprévision devra en outre caractériser le caractère excessivement onéreux de la poursuite de ses obligations. Si la renégociation échoue ou s’il y a un refus d’une des parties, la suite de l’article 1195 du Code civil prévoit que « les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »
En conclusion, et de façon concrète, au vue de l’ampleur inédite et mondiale de la crise liée au COVID-19 il semblerait d’abord judicieux pour tous cocontractants de nouer un dialogue amiable avec les autres parties au contrat afin d’envisager une renégociation de ses termes. Si de telles échanges amiables n’aboutissent pas, il faudra vérifier les clauses de son contrat, et notamment s’il y est défini les types d’évènements constitutifs de cas de force majeure ou d’imprévisibilité.
Puis, il faudra analyser si les conditions de la force majeure au titre du COVID-19 peuvent être réunies pour ledit contrat, tout en tenant compte du fait que le COVID-19 représente une situation sans précédent et que la caractérisation de la force majeure relève d’une appréciation casuistique des juges. Dès lors, il est fortement probable que la force majeure ne soit pas retenue de façon générale absolue, mais seulement si les effets découlant de la pandémie ne pouvaient être « évités par des mesures appropriées ».

ORDONNANCES IMPACTANT LE DROIT DES SOCIÉTÉS ET LES PROCÉDURES JUDICIAIRES CIVILES ET COMMERCIALES SUITE AU COVID-19

Ordonnances du 25 mars 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété (n° 2020-304) et relatives à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période (n° 2020-306)
Ces ordonnances ont été prises sur le fondement de la loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 qui autorise le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance afin de prendre toutes mesures, entre autres, pour faire face aux conséquences de nature juridictionnelle et judiciaire du COVID-19. La loi d’urgence permet ainsi de préserver les droits de tous et s’adapter aux contraintes du confinement.
Elles instaurent un certain nombre d’aménagements aux procédures non pénales et aux délais juridictionnels. Parmi ceux-ci, les plus importants en matière de droit des affaires sont les suivants :
– L’ensemble des démarches judiciaires, quelles que soient leurs formes (acte, formalité, inscription, publication, etc.) dont l’absence d’accomplissement peut produire des effets juridiques (sanction, prescription, déchéance d’un droit, etc.) et qui n’ont pas pu être réalisées pendant la période d’état d’urgence augmentée d’un mois, pourront l’être à l’issue de cette période dans le délai normalement prévu et au plus tard dans un délai de deux mois suivant la fin de cette période.
– Les astreintes, clauses pénales, résolutoires ou de déchéance qui auraient dû produire leurs effets pendant la période d’état d’urgence sont suspendues : elles prendront effet un mois après la fin de cette période spéciale. Celles qui avaient commencé à courir avant le 12 mars voient leur cours suspendu entre le 12 mars et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.
– Prorogation générale des délais des procédures judiciaires échus pendant la période de l’état d’urgence sanitaire.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do

ACTUALITÉ LEGISLATIVE

Ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de covid-19 (n° 2020-318)
Prise sur le même fondement de la loi d’urgence du 23 mars 2020, cette ordonnance assouplit les règles en matière de droit des sociétés.
Ainsi, l’ensemble des délais relatifs à l’approbation des comptes, à la tenue des assemblées générales et autres approbations sont repoussés. A titre d’exemple, le délai pour approuver les comptes et les documents qui y sont joints le cas échéant, ou pour convoquer l’assemblée chargée de procéder à cette approbation, sont prorogés de trois mois.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do

FRANCHISE ET LIQUIDATION JUDICIAIRE

Jugement : Cour d’appel de Lyon, 3ème Chambre A, 5 mars 2020, n°18/04053
Apport principal du jugement : le liquidateur d’une société franchisée a seul qualité pour agir, au titre des articles L.622-20 et L.641-4 du Code du commerce, au nom de l’intérêt collectif des créanciers de la société franchisée. Cela implique que le dirigeant d’une société franchisée placée en liquidation, même s’il a investi son propre capital dans cette société, ne peut agir contre le franchiseur pour demander le remboursement de son capital investi.
En l’espèce, une société franchisée exploitant un point de vente de restauration boulangère a été placée en liquidation judiciaire. Le dirigeant de la société, qui avait conclu un contrat de franchise trois ans auparavant avec le franchiseur, a sollicité de celui-ci le remboursement de son apport en capital et de son compte courant.
La cour d’appel de Lyon a rappelé la position constante de la Cour de cassation selon laquelle toute autre personne que le liquidateur judiciaire est irrecevable pour défaut de qualité à agir à solliciter une indemnisation. En effet, le préjudice qui résulte de la perte par le dirigeant de la valeur de son capital investi et de ses sommes en compte courant fait partie intégrante du préjudice social subi par la société.

JURISPRUDENCE

FRANCHISE ET ÉTAT LOCAL DU MARCHÉ (1)

Jugement : Cour d’appel de Nîmes, 23 janvier 2020, n°18/00147 et n°18/00148
Apport principal du jugement : s’inscrivant dans la lignée du nouvel article 1112-1 du Code civil, cet arrêt rappelle que si les potentiels franchisés doivent établir une étude de marché avant de s’engager, les franchiseurs doivent mettre les candidats en mesure de le faire.
Le nouvel article 1112-1 du Code civil énonce que si « une partie dispose d’une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre », elle doit « l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». A défaut, le contrat pourra être annulé.
En matière de franchise, un devoir d’information incombe au franchiseur qui résulte de l’article L. 330-3 du Code de commerce. Celui-ci impose au franchiseur de fournir au franchisé potentiel des « informations sincères » sur « l’état et les perspectives de développement du marché concerné » afin que le franchisé puisse s’engager en connaissance de cause.
Plus précisément, l’article R. 330-1 du Code de commerce prescrit une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.
Si le document précontractuel d’information ne comporte pas ce minimum d’information, le contrat de franchise pourrait être annulé pour manquement à l’obligation précontractuelle d’information. La Cour de cassation rappelle néanmoins régulièrement que cet état général du marché ne doit pas être confondu avec l’étude du marché qui elle incombe au franchisé (par exemple, Cass. Com., 11 février 2003, n°01-03.932).
Il appartient au seul franchisé qui envisage de rejoindre un réseau de franchise d’analyser les données relatives à l’offre et à la demande locale pour déterminer l’opportunité ou non de procéder à l’ouverture d’un magasin franchisé.
Dans les arrêts commentés, il est rappelé que le franchiseur doit a minima apporter au potentiel franchisé un certain nombre d’informations qui lui permettront d’effectuer cette étude de marché, comme des informations sur « les produits à vendre et la politique commerciale qui allait être promue et développée par le réseau ».
Ces informations sont essentielles dans la mesure où le potentiel franchisé adhère « en confiance » au réseau du franchiseur et le rémunère pour limiter ses risques commerciaux. Il est donc légitime d’attendre de la part du franchiseur un certain nombre d’informations qui permette au franchisé de ne pas avoir un consentement vicié quant à l’opération de franchise dans laquelle il souhaite s’engager. Toutefois, le franchisé ne pourra attendre du franchiseur une information qu’en tant que franchisé, éventuellement professionnel du milieu, ne pouvait légitimement ignorer (par exemple, tribunal de commerce du Mans, 19 juillet 2018, n°2017/006047).

FRANCHISE ET ÉTAT LOCAL DU MARCHÉ (2)

Jugement : Cour d’appel de Lyon, 3ème Chambre A, 5 mars 2020, n°18/04053
Apport principal du jugement : cet arrêt précédemment cité permet également d’illustrer la limite au devoir d’information du franchiseur développée supra en matière d’état du marché. L’arrêt rappelle en effet qu’il appartient au seul franchisé de s’assurer de la faisabilité économique de son projet.
En l’espèce, la cour d’appel de Lyon relève que ni l’insuffisance alléguée de clientèle effective par rapport à celle annoncée dans l’état général du marché proposé par le franchiseur, ni la faible durée de l’activité du franchisé ne peuvent invalider la pertinence de l’étude prévisionnelle de clientèle ou caractériser une faute contractuelle.
Sachant que les franchisés ont fait réaliser leur propre étude de marché qui s’est révélée plus optimiste que la réalité du terrain, ainsi qu’un prévisionnel financier sans intervention démontrée du franchiseur, ils n’établissent pas le rôle causal d’une transmission d’un état du marché local incomplet ou obsolète sur leur volonté de contracter et de poursuivre l’implantation du point de vente.
Or, c’est bien ce lien de causalité qui doit être démontré pour essayer de caractériser une faute du franchiseur dans son devoir précontractuel d’information. En l’espèce, les franchiseurs ne démontrent pas que l’état local du marché transmis a eu une influence sur leur volonté de contracter.
En outre, le fait que l’état du marché leur ait été transmis tardivement par le franchiseur ne peut non plus engendrer la responsabilité de ce-dernier, puisque ce report n’a pas causé de préjudice démontré par les franchisés et a été accepté contractuellement.

FRANCHISÉ ET CONTRAT DE TRAVAIL

Jugement : Cour d’appel de Limoges, 3 février 2020, n°18/01198
Apport principal du jugement : un contrat de franchise ne peut être requalifié en contrat de travail ni en statut de gérant de succursale du fait de la simple mise en place de procédures de contrôle par le franchiseur. Ces procédures qui s’inscrivent dans le maintien du modèle de franchise défini par la tête de réseau ne portent pas atteinte à l’indépendance du franchisé qui bénéficie de l’image de la franchise.
En l’espèce, un franchisé sollicitait la requalification de son contrat de franchise en contrat de travail (et à titre subsidiaire de bénéficier du statut de gérant de succursales), après d’être vu débouter en première instance.

A l’occasion de l’appel interjeté par le franchisé, la cour d’appel a rappelé qu’il revient au franchisé de rapporter la preuve d’un lien de subordination entre le franchiseur et lui. Ce lien se caractérise selon la cour par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».
Le franchisé soulève plusieurs agissements du franchiseur qui selon lui pourraient relever de l’existence d’un lien de subordination. Ainsi, il souligne que le franchiseur (i) conseille un prix maximum, tout en laissant au franchisé la liberté de fixation des prix, (ii) met en place un audit pour faire respecter les normes d’hygiène et de sécurité du réseau, (iii) exige une remontée d’information nécessaire pour maintenir et développer le savoir-faire transféré, (iv) met en place des normes et des standards à respecter (par exemple, une « ambiance musicale typée » dans les restaurants) et (v) fait figurer une clause de résiliation anticipée dans le contrat classique dans tous contrats commerciaux.
La cour d’appel conclue néanmoins que ces pratiques ne permettent pas de caractériser l’existence d’un lien de subordination et donc de l’existence d’un contrat de travail. La cour affirme que ces contraintes sont inhérentes au principe même de la franchise qui implique une reproduction par le franchiseur d’un modèle chez l’ensemble de ses franchisés.
Rappelons tout de même que cette immixtion du franchiseur comporte des limites, qu’il doit garder une fonction de conseil et que le franchisé doit conserver son pouvoir d’arbitrage et de décision. Il en résulte donc un jeu d’équilibre à maintenir entre devoir d’assistance du franchiseur et immixtion de celui-ci.
Enfin, le contrat de franchise ne peut non plus être requalifié en statut de gérant de succursale selon la cour d’appel. Ce statut est fixé par le Code du travail qui le définit comme des personnes dont la profession consiste soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise.
Pour rejeter l’application de ce statut, la cour retient entre autres que le fait que des prix, normes et standards soient conseillés par le franchiseur résulte de la mise en place d’un environnement standardisé de manière à permettre l’identification de la franchise et que seul un prix maximum est recommandé « pour respecter l’esprit familial et bon marché de la restauration de la franchise ». De même, elle rappelle qu’il n’est pas démontré que la plateforme en charge de l’approvisionnement est intégrée au groupe du franchiseur ou qu’elle limite son activité d’approvisionnement à celui des restaurants appartenant au groupe.
Le franchisé reste maître des prix qu’il pratique, mais aussi des rémunérations, de l’organisation des tâches et en somme de l’ensemble des pouvoir de direction de la fonction d’exploitant. Ainsi, il n’y a pas d’ingérence du franchiseur qui pourrait caractériser une tête de groupe de succursales.

Cette décision vient confirmer d’autres décisions récentes de cours d’appel qui avaient rappelé les conditions requises pour voir appliquer le statut de gérant de succursales à un franchisé, qui en l’occurrence n’étaient pas réunies dans les cas soumis : la fourniture de marchandises exclusivement ou quasi-exclusivement par l’entreprise contractante ; l’exercice de l’activité dans un local fourni ou agréé par cette entreprise ; des conditions de vente imposées par cette entreprise ; et des prix imposés par cette entreprise (par exemple, cour d’appel de Metz, 5 juin 2019, n° 19/00082).

1 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et
de la preuve des obligations
2 LOI n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme
du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations
3 Mesures prises par Arrêté du 15 mars 2020, complétées par Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, initialement jusqu’au 15 avril 2020 mais prolongées jusqu’au 11 mai 2020 par Décret n° 2020-423 du 14 avril 2020

L’objectif principal de cette ordonnance et de son décret d’application est l’amélioration de l’efficacité des dispositifs de protection des marques, par plusieurs nouveautés dont :
– l’élargissement de la possibilité de faire opposition à un dépôt de marque : il n’appartient désormais plus seulement au titulaire d’une marque antérieure, mais également au titulaire d’un nom de domaine, à toute personne morale sur le fondement de sa dénomination, ainsi qu’à toute personne sur le fondement du nom commercial sous lequel elle exerce son activité ou l’enseigne désignant le lieu où s’exerce cette activité ;
– la déjudiciarisation d’une partie du contentieux actuel des marques, avec la création d’une procédure administrative de traitement de certaines demandes de nullité ou de déchéance de marques relevant désormais de la compétence, en première instance, du directeur de l’INPI et non plus du tribunal judiciaire (Code de la propriété intellectuelle, articles R. 411-19 et suivants) ;

– la modification des modalités de renouvellement : le titulaire de la marque est informé par l’INPI de l’expiration de l’enregistrement, au plus tard six mois avant cette expiration ; la déclaration doit être présenté au cours d’un délai de un an précédant immédiatement le jour de l’expiration de l’enregistrement (Code de la propriété intellectuelle, articles R. 172-13 et suivants) ;

ACTUALITÉ LEGISLATIVE

– l’élargissement des personnes autorisées à agir en contrefaçon, les dispositions relatives à cette action figurant désormais aux articles L. 716-4 et suivants du Code de la propriété intellectuelle : l’action peut désormais être intentée, sans l’autorisation du titulaire de la marque, par des licenciés non exclusifs et des personnes habilitées à faire usage d’une marque collective ou de garantie ;
– l’assouplissement de l’exigence de représentation graphique des marques, permettant ainsi à des marques sonores, multimédia ou dites de mouvement d’être enregistrées à titre de marque dès lors que leur représentation est « claire, précise, facilement accessible, intelligible, durable et objective ».
Cette ordonnance est entrée en vigueur le 15 décembre 2019, mis à part pour les dispositions relatives à la procédure de nullité ainsi qu’en déchéance qui entreront en vigueur le 1er avril 2020.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000039373287&categorieLien=id

RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS COMMERCIALES ET ABUS DE POSITION DOMINANTE

Jugement : Tribunal de commerce de Paris, 16 janvier 2020, n°2020001069 (https://www.doctrine.fr/d/TCOM/Paris/2020/U953B021D5E565BE4A56A)
Apport principal du jugement : l’article L. 420-2 du Code de commerce prohibe l’exploitation abusive par une entreprise d’une position dominante sur un marché, et précise les comportements qui peuvent caractériser un tel abus : le refus de vente, les ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires, ou encore la rupture de relations commerciales établies. Ce jugement d’espèce fournit un exemple de comportement abusif d’une société dominante sur un marché caractérisant une rupture brutale des relations entre les deux parties. Il permet ainsi de mieux saisir l’articulation entre rupture brutale et abus de position dominante.
Le tribunal de commerce de Paris illustre dans son jugement le principe clairement dégagé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 janvier 2016 (chambre commerciale, n°14-21.670) selon lequel l’article L. 420-2 du Code de commerce ne trouve à s’appliquer

JURISPRUDENCE

que si la rupture brutale de la relation commerciale a eu un objet ou des effets anticoncurrentiels, avérés ou potentiels. Ainsi, une rupture brutale ne peut être, à elle seule, considérée comme abusive mais peut, en cas d’atteinte au marché, constituer un abus de position dominante.
Cela est bien le cas en l’espèce. Les relations commerciales étaient établies depuis plusieurs dizaines d’années entre Coca-Cola et Intermarché, la société de boissons fournissant le distributeur. Une rupture des relations annoncée par Coca-Cola, avec un préavis fixé à seulement neuf jours, entraînant pour Intermarché une rupture de stock et un risque de perte de clientèle (compte-tenu de la part de marché largement majoritaire détenue par le distributeur sur le marché des colas, fixée entre 75% et 90%), relève d’une rupture abusive des relations commerciales que seule une société avec une position dominante sur le marché pourrait pratiquer.
Reste à voir si la cour d’appel de Paris éventuellement saisie confirme ce jugement.

RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS COMMERCIALES ET GROUPE DE SOCIETES

Arrêt : Cour de cassation, chambre commerciale, 16 octobre 2019 (n°18-10806) (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000039285463&fastReqId=463539339&fastPos=1)
Apport principal de l’arrêt : La relation commerciale établie, au sens du nouvel article L. 442-1, II du Code de commerce, ne s’apprécie pas en prenant en compte les relations du fournisseur avec l’ensemble des sociétés appartenant à un même groupe. Le principe d’autonomie des personnes juridiques au sein d’un groupe de société est rappelé par la Cour de cassation qui confirme que « la notion de relations commerciales ne peut s’entendre que de relations effectivement et réellement entretenues entre des personnes morales ou physiques et que ceci exclut que ces relations puissent être appréciées de manière globale au niveau d’un groupe de personnes juridiquement distinctes les unes des autres, et indépendantes ». En outre, la Cour rappelle qu’un groupe de sociétés qui n’a pas la personnalité morale ne peut constituer un partenaire commercial au sens de l’article précité du Code de commerce.
En l’espèce, une société ayant pour activité la sélection, l’import et la vente de tapis avait conclu des contrats avec plusieurs entreprises du groupe Galeries Lafayette pour l’exploitation de stands de vente dans différents magasins appartenant à des sociétés du groupe. Ces contrats ont été résiliés entre 2010 et 2011, et la société de tapis a contesté la durée des préavis accordés : elle a assigné une des sociétés du groupe Galeries Lafayette en cause pour rupture brutale des relations commerciales établies, et a étendu sa demande aux autres ruptures de contrats pratiquées par les autres sociétés du groupe.

Alors que la société de tapis soutenait qu’une relation unique existait entre elle et le groupe de sociétés, et que de ce fait le délai de préavis devait être fixé en fonction de la durée de l’ensemble des relations et des différents contrats conclus, la Cour estime d’une part qu’un contrat de référencement conclu entre une filiale du groupe, agissant au nom et pour le compte des autres, et le vendeur ne constituait pas une seule et unique convention régissant l’ensemble des relations entre le vendeur et le groupe. D’autre part, elle considère qu’une centrale d’achats commune, des interlocuteurs rattachés à une même direction et le fait que trois des quatre lettres concernant la résiliation des contrats soient intervenues le même jour ne permettent pas de qualifier une « politique concertée » des sociétés du groupe.

RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS COMMERCIALES ET FAUTE GRAVE

Arrêt : Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – chambre 4, 2 octobre 2019, n° 17/04523 (https://www.doctrine.fr/d/CA/Paris/2019/C19EB5AA6C10A5C0920FC)
Apport principal de l’arrêt : la Cour de cassation estime que la rupture des relations commerciales établies ne peut être qualifiée de brutale lorsqu’elle est la conséquence d’un comportement fautif du cocontractant consistant en des retards de paiement importants et répétés.
En l’espèce, suite à des factures impayées et des retards de paiement, un fournisseur viticole a rompu ses relations commerciales établies de longue date avec un distributeur négociant. La cour d’appel de Paris a qualifié de légitime le refus par le fournisseur de livrer le distributeur tant que les sommes dues par ce-dernier ne lui étaient pas versées, étant donné le préjudice et le manquement contractuel grave que ce défaut de paiement caractérisait. Ainsi, le non-paiement et retard de paiement de factures constituent des manquements suffisamment graves pour justifier la rupture sans préavis d’une relation commerciale.

RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS COMMERCIALES ET MODIFICATION DU CONTRAT

Arrêt : Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – chambre 5, 3 octobre 2019, n° 17/01356 (https://www.doctrine.fr/d/CA/Paris/2019/C85D9AF91F978504617F0)
Apport principal de l’arrêt : la Cour rappelle que la rupture brutale d’une relation commerciale établie peut résulter d’une proposition de modification du contrat à la triple condition que cette proposition (i) soit défavorable à l’autre partie, (ii) porte sur un point substantiel de la relation et (iii) soit une condition de la poursuite de la relation.
En l’espèce, une centrale d’achats a conclu des contrats successifs de prestation de services avec une société X, lui confiant la sélection, pour son compte, de fournisseurs, de produits et le suivi des achats. Quelques années plus tard, la centrale s’est opposée au renouvellement du contrat en raison d’une nouvelle stratégie du groupe auquel elle appartient visant à centraliser les achats au sein de celui-ci. La société X l’a alors assignée en rupture brutale de la relation commerciale établie.
La centrale d’achats a tenté d’imputer la rupture brutale des relations à la société X, en soutenant qu’au moment du renouvellement du contrat celle-ci en a bouleversé l’économie en souhaitant y ajouter des stipulations interdisant la centrale de contracter directement avec les fournisseurs que la société X sélectionnait. La Cour rejette cet argument et retient que la société X s’est bornée à formuler de simples propositions de modification du contrat auxquelles la centrale d’achats n’a pas répondu, et qu’en tout état de cause la société X n’avait jamais fait de la nouvelle stipulation une condition de signature du contrat. Dès lors, c’est bien la centrale qui a rompu brutalement les relations commerciales établies, en cessant les commandes avec absence de préavis.

FRANCHISEUR ET OBLIGATION PRECONTRACTUELLE D’INFORMATION

Arrêt : cour d’appel de Versailles, 24 Octobre 2019, n° 18/02778 (https://www.doctrine.fr/d/CA/Versailles/2019/C83A42BFDDE8F98DDF658)
Apport principal de l’arrêt : Arrêt d’espèce fournissant un exemple d’absence de manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle due au franchisé, telle que définie par l’article L. 330-3 du Code de commerce, malgré la fourniture de comptes prévisionnels qualifiés de « fantaisistes » par ledit franchisé.
En l’espèce, un franchiseur exploitant un réseau de restaurants a remis un document d’information précontractuel et des comptes prévisionnels à un franchisé potentiel. La société du franchisé est placée sous redressement puis liquidation judiciaire seulement sept mois après l’ouverture de l’établissement. Le franchisé assigne alors le franchiseur en nullité du contrat de franchise, au motif qu’il aurait remis un document d’information précontractuel erroné et incomplet ainsi des comptes prévisionnels trompeurs.
Concernant le document d’information précontractuel, la cour d’appel de Versailles rappelle que l’état local du marché présenté par le franchiseur ne correspond pas à une analyse du marché, cette analyse incombant au seul franchisé. L’information sur l’état local du marché présentée par le franchiseur est une simple présentation générale de la situation locale, et l’assistance prévue du franchiseur pour l’étude de marché qui pourrait en découler ne signifie pas que le franchiseur doit la réaliser lui-même.
Concernant le compte prévisionnel, la cour d’appel de Versailles rappelle que le franchiseur n’est pas tenu d’en remettre au franchisé potentiel et que s’il décide de le faire, celui-ci doit contenir une information sincère et loyale : il engage sa responsabilité si tel n’est pas le cas. La cour d’appel adopte dans sa décision une position clairement en faveur du franchiseur : elle retient qu’un franchiseur peut éviter la mise en cause de sa responsabilité dès lors qu’il fait preuve d’assez de réserves dans les documents précontractuels qu’il transmet à son futur franchisé, et ce quand bien même il transmettrait un chiffre d’affaires prévisionnel (par exemple, en apposant les mentions « avant-projet » et « non contractuelle » sur les documents transmis au franchisé, ou encore en précisant que les hypothèses doivent être confirmées par une étude de marché).
Cette décision qui exclut toute responsabilité du franchiseur doit être lue avec précaution, et il convient de demeurer prudent notamment sur la communication de comptes prévisionnels. La communication de données historiques objectives par le franchiseur au franchisé afin qu’il établisse des prévisions, tel que c’était fait en l’espèce, ne constituent pas des projections complètement incertaines construites par le franchiseur. Il est ainsi opportun, comme en l’espèce, d’inciter le franchisé à faire évaluer de telles hypothèses par une étude de marché ou les remettre pour une analyse complète à un professionnel de la comptabilité, afin d’éviter tout engagement de la responsabilité du franchiseur.

DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF & ACTION DU MINISTRE DE L’ECONOMIE (PRESCRIPTION)

Jugement : Tribunal de commerce de Rennes du 22 octobre 2019, n°2017F00131
Apport principal du jugement : selon le tribunal de commerce de Rennes, le point de départ de l’action en déséquilibre significatif engagée par le ministre chargé de l’économie sur le fondement de l’article L.442-1, I, 2° du Code de commerce correspond à la date à laquelle il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action. Pour rappel, cette action du ministre destinée à obtenir l’annulation d’une clause abusive d’un contrat se prescrit par cinq ans. Néanmoins, pour définir le point de départ de la prescription concernant le ministre en l’espèce, le tribunal de commerce de Rennes estime qu’il correspond à la date de réalisation des premiers actes d’enquête sur les contrats litigieux. Cette position est critiquable en ce qu’elle conduit à rendre imprescriptible l’action engagée par le ministre chargé de l’économie.
Concernant l’action en déséquilibre significatif des franchisés, elle se prescrit par cinq ans et son point de départ est fixé au jour de la conclusion des contrats de franchise. Pour ce qui est des franchisés intervenants volontaires à l’action du ministre, le tribunal de commerce de Rennes rejette l’argument du franchiseur selon lequel la prescription de leur action a alors quand même comme point de départ la signature de leurs contrats respectifs.
Comme pour le ministre, le tribunal fixe le point de départ de leur prescription au moment où ils ont connu ou aurait dû connaître les faits leur permettant d’exercer leur action, soit en l’espèce le jour où ces derniers ont connu les faits attaqués « à l’occasion de leur audition par les services du ministre ». Cette position est là encore dangereuse dans le sens où tant que le ministre n’enquêterait pas, l’action serait imprescriptible.